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司法改革两岸谈(中)

司法改革两岸谈(中)
苏永钦 贺卫方

贺卫方:

我想应该说,当我们观察海峡对岸,如果那里的司法改革,或者是司法独立取得一些成就的话,我们这边也会感到非常欣慰,那毕竟是意味着中国人的社区得以摆脱过去的传统,制度建设取得的进展。实际上,百年来我们引进西方法制,建立不同于衙门体制的分权制政府,但是,制约我们的社会文化因素每每使得我们有独立法院之名,而无独立司法之实。由于这种不独立,也就使得法院难以公正地裁判纠纷,结果有时比衙门体制还糟糕。因为衙门体制下,至少治理方面的责任还是明确的。而西方政府躯壳的引进,导致的只是庞大的政府和各种不同机构相互推诿,权力与责任裹缠不清,给社会带来了更大的危机,甚至最终不得不通过军事冲突来饮鸩止渴式地解决问题。现在,台湾的司法独立能够有这样的进展,能够展现出走出古老的一治一乱的循环,自然是一件可喜的事情。

当然,司法独立展现的问题也非常复杂,比方说政党政治与司法独立之间的关系,我相信政党政治对司法的影响一方面经常是人们诟病的事物,但是另一方面,政党政治本身也是一个民主社会政治生活的重要内容,人民对特定政党的选择也就意味着民主逻辑对于国家权力的一种约束。所以大致上来说,不能够想象司法跟政治能够毫无关联,例如我们分析美国的联邦司法,联邦最高法院法官那种党见倾向,有时候可能不完全是一个负面因素,政治对司法的适度影响,意味着它受到民情的一种制约。不过,这种关系分析起来当然也是很复杂的。

如果我们将大陆司法独立的命运与台湾的情况作一番比较的话,可能看出,两边面临着的政治环境并不一样。国民政府在大陆时期,包括到台湾以后,相当长的时间被认为是在政治方面是非常高压的,具有威权政治的特色。这个政府对于来自人民的民主诉求,对于司法独立,对于言论自由都抱有一种不大友善的态度,否则就不存在后来的开放党禁和报禁的问题了。但是大致上来说,国民政府对于民主、法治以及宪政的一些基本价值还是趋向于肯定的,所谓“军政”、“训政”和“宪政”的步骤安排也表达了一种循序渐进、朝向那个最终目标迈进的承诺。这也是到1980年代能够走向宪政的条件之一。但是,1949年之后的大陆情况就很不一样了。这个以苏联为模本建立起来的国家具有完全不同于以往的政治哲学基础,依照这种哲学,宪政所得以发生的某种利益以及权利紧张完全被消解掉了。因此,司法不应当也不可能独立,它只是实现共产主义和政党价值目标的工具。又由于在未来的美好社会里,法律以及法院都将成为博物馆里的陈列品,因此,司法在发挥作用的过程中,不得不面临着一个根本性的内在冲突:它之所以要存在就是为了自己将来不存在,仿佛古人讲的“刑期去刑”,那是没有办法张扬自己的正面价值的。虽然改革开放20多年间,这样的政治哲学的色彩正逐渐地开始消褪,但是,因为社会变迁的复杂和艰难,可以想象,这种观念的彻底扭转还是需要相当的时日的。

下面不妨简要梳理一下在司法独立问题上大陆的规范和实践。中华人民共和国第一部宪法是1954年的宪法,今天看来它对于审判独立的规定要好于后来的宪法,那个宪法规定法官只对法律负责,没有讲别的。但是1982年宪法却采取了列举法,即规定人民法院依法行使审判权,不受行政机关、社会团体以及个人的干预。这个列举法是一个很大的问题,就是说总要列举不全的,比如说政党的性质是什么,它是否可以被解释社会团体,党的书记对法院案件作出指示,算不算是个人干预,就不清楚。

另外,立法机关是否可以干预司法的独立,人民代表大会及其常委会与法院之间的关系并没有清楚的规定,这导致了实践上的混乱。近年来在大陆颇为流行的人大对法院以及检察院的所谓“个案监督”便是显示这种混乱的典型例证。法院由人大产生并对人大负责,从逻辑上说,这是人民主权原则在司法和立法之间关系中的表现。但是,这种负责是什么意思,如何避免由于立法与司法两种权力的结合而导致过度集权,这类权力设计上的重要问题没有得到学术研究和制度操作实践的关注,一些违反分权原则的做法难以及时纠正,这是我们在讨论司法独立时难以回避的问题。

我记得上一次访问台湾的时候,苏老师,还有已故的法治斌教授都曾经跟我说过,随着社会的开放,党禁报禁的逐渐开放,宪法学就会成为一个非常热门的领域,许多优秀的人才愿意去学习,我们现在还没有完全开放,宪法已经开始热了,可能部分的原因在于我们越来越意识到如果没有一个良好的宪政体系,那么所谓司法独立和司法公正是根本谈不上的。在十年左右之前,我觉得有许多推动司法改革的人,他们的心中存在着一丝那样的一种想法,就是说是否能够通过技术性的改造,通过合理的司法技术的不断引入来去逐渐推动中国的政治体制改革。因为政治体制是不好动的,不敢碰,不可说,一说就是错,所以是不是可以绕道走,我们可以通过一些技术化措施的不断推出,例如提高法官的素质;改善证据制度,规定证人必须出庭作证,从而使得司法过程中人权能够得到更妥帖的保护;如何强化司法的公开和透明,从前我们的判决书写得过于简单,以至于我们当事人和更广泛的人民无从了解法官判决案件时真正考量的因素是什么,我们希望能够在判决书中把法官所有的考量都给展现出来,让当事人和公众知道你法官根据什么来判决案件……凡此种种,我们相信这些技术化的改造肯定有助于推动一个公正司法制度的出现,从而强化人民对于司法体系的依赖。我们相信一个国家所谓的政治也好,权力也好,可能说起来很抽象,其实也很具体,那就是人民的偏好,人民喜欢哪个权力,人民喜欢诉诸于怎样的一种机制去解决自己的问题,这个权力就是真正的核心。所以,政治的合法性基础不是一成不变的,尤其是在今天这样的转型期社会中,昨是今非,某种过去具有天经地义正当性的权力结构可能就会由于情势的改变而遭遇抵制。我们很希望能够逐渐通过一种公正的司法体系的建立,能够让人民越来越依赖司法,依赖法院,然后逐渐的法院就成为法治社会中的权力枢纽,法官成为在政治层面上举足轻重的群体,那么过去我们面临着的那个难于解决的问题就解决了。

文化大革命期间大陆有一出现代京剧样板戏,叫《智取威虎山》,威虎山是座山雕带领的一群土匪盘踞的地方,共产党的军队要攻上去剿灭他们,就派人去访问当地的猎户老常,那个猎户老常很熟悉山里边的地形,他说,你从正面打是打不进去的,这个地方守易攻难。但是老常告诉解放军的人,山的后面有一条隐蔽的小路可以上去。我们设想的司法改革有点像是解决中国问题的后山小路,通过这条不易觉察、风险更小的小路上去以后,把整个问题给解决掉。

但是,情况的发展却跟人们的企盼不同。在近一两年内,尤其是去年,大陆可谓多事之秋,发生了许多案件和事件,有一些案件的审理存在一些大家至今仍在质疑的问题,就是说一些敏感的案件、重大的案件,只要一诉诸法院,我们看到的情形都是司法机构没有办法交出一份令人满意的答卷,跟您考察台湾的体系有点不谋而合的是,人民心目中司法的地位,通过十多年来的改革并不是提高了,反而是降低了,前年《新闻周刊》有一期封面文章,题目就叫“中国法官面临公信力危机”。这是一篇根据一家民情调查公司调查结果写的文章。调查测试社会各界的人,在人们心目中的地位,你最信赖的是什么人,法官不仅在检察官之后,还可能在警察之后。近年来网络越来越活跃,当发生一些案件的时候,网络上的人们对法官的攻击都是非常激烈的。还有,最近到北京来上访告状的人也越来越多,个别人还在这里自焚身亡。起因往往都是一些纠纷难以在法院得到公正解决。

这样一来,问题就会提出来:我们进行了这么多的改革,为什么司法的公正并没有得到应有的提升?我们这些年来推出的各种各样的改革措施简直是数以百计,花样翻新,诸如统一的司法考试制度,审判长选任制,民事诉讼中的当事人主义,法院的立案制度改革,判决书的说理,人大监督的强化,错案追究制,还有某个地方法院甚至借鉴了英美国家的判例法,推出了所谓“先例判决制”的改革措施,但是所有这些改革看起来很热闹,但却不能使司法制度即使、有效和公正地回应社会的需求。80年代初,曾经有一篇很有影响的文章,叫做“人生的路怎么越走越窄”,我觉得我们现在司法改革的路怎么也是越走越窄,好像有一点走不出来的感觉。现在可以说,走不出来的部分原因正是因为我们的政治体制,政党政治也好,宪法体制也好,如果没有一个符合司法独立和司法公正要求的外部环境的话,司法是不可能走向真正的独立和公正的。我觉得独立并不意味着一定会公正,但是没有独立是断不可能有司法的公正的。

现在我们的资源是不是已经穷尽了,我们还有哪些工作可以做?我觉得,或许我们一方面还可以在法官的职业化程度的提高方面作一些努力。您可能也看到一些数据,我们现在整个大陆的法院中,大致上有二十多万法官,他们中科班法律专业出身的,也就是说是在正规的大学学习过法律然后再进法院的人,大概的比例不足百分之二十。不少人是在进了法院之后才学法律,先结婚,后恋爱。这种情况是值得我们关注的。司法独立是司法公正的保障条件之一,不过,如果司法官员的素质普遍低下,司法决策的品质难以保证,那么也会反过来对于司法独立的论证设置困难。一种经常听到的说法是,就这样的法官素质,不给他们独立,还出现这么严重的问题,如果让他们独立,那还了得!这样的质疑当然不能够说全对,但是,也不能说其中毫无道理。所以,为了能够建立司法独立的体制,今后相当长的时间里,提升法官的素质和职业化程度还是一个重要的任务。

另外一方面就是苏老师提到的人事体制以及财政体制方面的独立,这方面我们也可以说它是一个国家宪政安排的中间比较偏向技术化层面的东西,法官由谁来任免,这个财政方面如何保障,我们现在基本属于分灶吃饭,地方法院要靠地方财政来维护,人事任免的权力也操纵在地方权力的手中,这就使得法院没有办法独立于地方的影响,甚至完全受控于地方,这是没有办法的。前不久我到一个地方,那个地方的院长跟我说,前不久他刚遇到一个案件,一个行政案件的审判,当地财政局是被告,然后财政局刚刚听到一点法院可能判它败诉的风声,局长已经公然以停发法院的工资相威胁了,这个简直可以说是釜底抽薪,你想追求独立是不可能的。

不知道苏老师和文杰是不是听说一个新近的消息,网上已经登出来的一个新闻,我挺关注的,那就是大陆准备搞行政区划改革,民政部已经有一个学者的方案,准备把现在的32个省级单位重新分割,使之变成50个省级行政单位,50个省,有的地方叫都,像我的家乡将来可能叫青岛都,就是现在的青岛、烟台以及威海那一带。徐州那个地方成为淮北省的省会所在地。广东北部和江西南部合成一个南岭省。我觉得这是一件很大的事情。把省级单位缩小,对于防止地方做大是有好处的。另外,也可以顺势将省与县之间的这一级政府裁减掉,从而减少政府官员的数量。与此同时,我觉得这也可能是我们推行一项重大的司法改革措施的一个好契机,是否可以利用这样一个行政区划的改革,我们顺势借力来去推出一个司法区划。我设想,省缩小之后,原来跟省同级的高级法院的管辖范围可以保持不便,这样在绝大多数情况下司法区划就跟行政区划分别开来了。一旦这两种权力管辖的地域范围交错起来,那么财政以及人事就自然而然地独立了。今后我们看中国地图册时,前面可以看到一个行政区划图,接下来就是一个司法区划图。50个省分别隶属于32个司法管辖区,这将会对于司法独立产生决定性的影响。

最近我和张志铭教授受最高法院的委托,组织一个小型课题组,起草一个法院组织法的学者建议稿,最高法院非常重视这次修改组织法的机会,同时我们也很希望能够抓住这个机会尽可能地在法院组织设计的各个环节上体现司法独立的精神。我们已经开始起草有关的条文,其间也遇到不少问题和麻烦,例如法官的任免权由哪个机构来行使,全国20万以上的法官,让全国人大常委会一块来任免,是否具有可行性?如果让地方人大任免,司法区划已经跟行政区划不一样了,地方人大任免的合法性也就不存在了。还有司法财政的问题,苏老师提到非常重要的一点,就是台湾本身人口不多,2300万人口,而我们是13亿多,这恐怕还是不完全统计,这么大的一个国家,法院的财政都由国家级的立法机构来决定,对中央政府数字化管理的水平提出一个很高的要求,我们需要知道这个国家人口和法官的比例怎么去设定,然后财政到底多少是合理的,在西部贫穷地区多少是合理的,在东部发达地区多少是合理的。尽管存在着相当多的困难,不过我觉得我们必须走出这一步,才能够真正维护一种良好的司法体系。

影响司法独立的另外一个因素,是您提到的来自法院内部机构以及“官员”的干预。我觉得对大陆来说这是一个很尖锐的问题。最高人民法院院长肖扬先生前一段时间在人民大学法学院的大法官论坛作过一次演讲,他分析的很深刻,现在中国的法院问题在于法官选任的非精英化,司法设置的地方化,以及司法管理的行政化,所谓行政化很简单,首长负责制,一个法院里边法院院长是一把手,人们可能难以想象我们的法院院长权力有多大。虽然一个法院往往改革搞得好也是幸亏有这么一个院长,但是着眼于今后的发展,法院院长对于法官的巨大影响力无论如何是一个需要改变的因素。现在的院长们可以对于具体案件的处理指手画脚,可以决定法院里的法官前途和福利的方方面面,他们真正是行政意义上的“一把手”。我们起草法院组织法的时候,很想彻底废止院长的这类权力,例如明确地规定法官只对法律负责,明确地规定院长由法官兼任,也明确地规定院长以及副院长对于他们没有参与审理的案件不得干预。但是,我们不知道这样的规定是否能够最终通过。

没有把握的另外一个问题是审判委员会的废除。现在,越来越多的人们意识到审委会是一个妨害司法独立的制度安排。按照法律的规定和法院的惯例,所谓影响重大以及疑难案件,合议庭有分歧的案件,判决死刑的案件,行政诉讼案件等都需要提交审委会来作出法院的裁判,还有,如果检察院提起抗诉的案件也需要审委会研究决定。我希望能够把它彻底废除掉,因为它严重违反司法制度的内在要求,比方说法官要亲历,法官“以五声听狱讼”,庭审中的直接原则和言词原则,当事人要求回避的权利,等等,都由于这个审委会的存在而荡然无存。所以,理应废止。

但是,大家知道法学界有不少人反对废除,法院系统更有不少人认为,现在废除步子迈得太大了,按照中国国情,审委会还是有存在的必要。所以还可以有某种妥协的改革方案。例如,如果一个案件需要审委会决定的话,那么审委会必须是全部委员在法庭上组成一个所谓大合议庭,类似于英美国家的en banc——我把它翻译成为“满席听审”,我有一个学生跟我说这个译名听起来像满汉全席,像法官吃饭的感觉,最好叫联席审。所有的审委会委员,你既然要做这个案件的判决者,你就不能不在法庭之上,这也可能解决上面所提出的审委会一系列让人诟病的缺陷,可以说是一种建设性的改造。另外一种改造的方式是,审委会仍然存在,但是它不再管案件的判决,只是一个资深法官的俱乐部,每个礼拜六的下午大家一块喝喝茶,一块聊聊天,但是不准研究任何具体案件的判决。当然这也是一个办法。这种保留但改造的主张可能遭遇到的问题是——跟上面我们提出的司法区划与行政区划相分离的改革有关联——审委会如何产生?现行法院组织法规定审委会委员由法院院长提名,由同级人大常委会任命。如果在某些级别压根儿没有了同级人大,如果相关法院仍然保留审委会的话,这委员又如何产生呢?所以我觉得起草一部法院组织法也是挺困难的。当然,与我们下面将要讨论的违宪审查制度的建立相比,这里的可能还只是小巫见大巫。

说到违宪审查制度,我们仍然可以看到政治性的困难与技术性的困难交织在一起的状况,需要更多的智慧才能解决。在司法独立问题上,我们上面所揭示的只不过是冰山的一角,千头万绪,简直是谈不完的。我们看得出,有时候我们面临的是某种价值的冲突,有时候又不过是要求我们在不同的考量之间寻求平衡而已。在违宪审查这个论题上,苏老师也发表过许多精湛的见解。大家看我这里的这本书,这是苏老师的《走入新世纪的宪政主义》,其中不少内容就涉及到违宪审查制度。说起来,去年我们曾经经历过一些事件,例如孙志刚事件,其中就显示了中国缺乏违宪审查机制带来的一些后果。如果许多法规,许多行政规章,实施的后果就是在实际上是把宪法赋予公民的权利加以剥夺,所谓抽象肯定、具体否定,这个国家的宪法就不可能获得根本大法应有的权威和应有的地位。

我们也知道世界上存在着三种主要的违宪审查模式,即法国式的委员会制度,德国或者奥地利式的——德国人说那是首先奥地利人创造出来的——宪法法院的模式,还有美国式的由普通法院来承担违宪审查的模式。三种模式都发挥了独特的作用。台湾的模式是怎样的呢?我们知道台湾的大法官会议已经演变为一种宪法法院,其中的运作又有怎样的经验和问题?对于大陆,这类经验又有怎样的参考价值?很希望听听苏老师的高见。

苏永钦:

审判独立的问题从刚才贺老师所谈的就知道,是谈不完的,任何一个司法体制始终要面临一个两难,如果说独立的目的是要让审判者更能做出妥当而有公信力的决定的话,当审判体系还没有达到足够专业化的时候,做出来的决定素质可能很低,即使再独立,恐怕也不能满足司法存在的真正需要,甚至因为背离法理,独立反而形成一种新的人治,仍然不是法治。所以刚刚贺老师提到的一些争论,我倒非常可以理解,这些反对废除审判委员会的人,所顾虑的未必全无道理。我要补充的是,在台湾司法体制的发展过程,这些顾虑都出现过,也有类似的想法。任何一个不够成熟的审判体系,一定会自动出现一些“补强”的机制。

比如中华民国早期引进西方法制的时候,就有一个解释制度。试想中国这么大,训练出来的法官律师非常有限,各地方案件又五花八门,法官常常不知道怎样适用新法,只好写信给最高法院的专家,给司法院,这时候司法院如果强调独立审判,实际上倒霉的是当事人,所以就发展出解释制度,就是说不要提具体的人事时地物,只说某甲,某乙,用抽象的问题来做成抽象的解释,那时候司法院一共做了几千号的“院解字”,宪法上的大法官解释制度就是这样来的,只不过后来法院渐渐在专业上有足够的能力,解释制度就走入历史,在台湾,大法官原来的功能还偏向法律解释,后来才转型成为专做违宪审查的司法机关。送阅制度同审判委员会真的非常像,从好的一方面来看,就是可以控制裁判质量,但违反了直接审理原则,更严重侵害了审判独立,当然不应该成为常态制度。台湾在提高裁判质量上,还有一些别的机制可以参考,一个是事后对于确定裁判的指正,一个是由各级法院定期开法律问题研讨会,另外还有各种在职教育的课程,同样都可以达到补强专业的效果,但对审判独立的威胁就可以减少很多。

另外我想提的,是一个更大的问题,也就是一开始贺老师提到的,如何从“后山”往上走的“后山策略”,我们似乎还没有看到过这种情况发生,就是说透过司法改革成功达到体制改革的例子,但是绝对可以肯定的一点,就是良善司法制度与政治改革的互补性。法治最终要建立在民主的体制上,司法的工具性虽有其局限,也就是下游的司法再清,也不能改变上游的水质,但这绝对不能作为不做司法改革的理由,我看到很多国家追求法治的经验,大概都是和政治改革同时进行,这里边一定会有一种良性的互动,独立而有效率的司法有利于人民权利意识的增长,司法实践的法律价值和原则,不只有消极稳定社会的功能,也隐含了一股向上提升的积极力量,逐渐传导到其他部门,可以让政府学习到如何更妥适的响应社会的需要。刚才贺老师所描述的“法律帝国”,就代表这样一个理想。

回到刚刚贺老师要谈的第二个议题,就是违宪审查,违宪审查在我们那里虽不像美国是由最高法院自己创造出来的权力,但也不像德国宪法那样规定得很清楚,我们的宪法事实上只有非常简略的规定,提到比如法律不可以违反宪法,省法规不可以违反宪法等等,有没有违反,有疑义的时候由司法院来解释。但另外又有一条,只说宪法的疑义由司法院来解释,不涉及任何规范违宪,也不需要发生争议,因此只要宪法运作过程中间有疑问的话,似乎就可交给司法院来解释,而司法院设大法官,惟一的职掌就是解释。我们整个司法违宪审查制度,一般归类于奥地利或德国模式,也就是集中由一个司法机关来处理,其权限和功能都相当可观,有的地方还超越德国,它的基础就是宪法上简单的几个条文,可以说是大法官在这几个条文的基础上,以解释来扩大解释权,然后才有法律配合规定。

大法官早期的主要功能不是在宪法解释上,因为我们宪法还赋予大法官一个统一解释法令的权限,就是刚刚讲到的,早期司法院还保有辅助法院解释法律的功能,那个时候人权和政府体制的问题能不碰就不碰,大法官藉此也规避掉一些宪法的争议,事实上宪法争议也很少浮上台面,因为可以发动这个程序的只有中央或地方机关,不包括人民,而中央或地方机关即使有权限上的争议,也都用党政协调解决了,何必求之于司法?政治一元化之下,如方才贺老师描述的威权体制之下,机关之间的问题没有不可以透过政党内部,党政协调来解决的,所以宪法问题变成了一个政治问题,政治问题变成一个政党内部的问题,不会演变成宪法上的程序,所以我们的违宪审查制度,在1950年代和60年代可以讲非常的微弱,少数一些宪法案件,多由监察院提出,刚刚提到的比方说高等以下法院是不是应该归属行政院,还是应该改隶司法院,便是由监察院提出来的,但以这个案件为例,大法官的解释在宪政上具有突破性,却完全不被执行,谁还作兴声请解释呢?所以当时很少重要的宪法解释,如果有重要解释的话,大概都不是违宪审查,不是去处理法律跟宪法的争议,而是处理宪法运作过程中间的问题,而且所谓的问题也还是要去维系这个政治体制,以1954年为例,我们就碰到一个非常严重的问题,就是说大陆选出来的国会代表,他们任期已经到了,可是没有办法改选,那么整个政府就瘫痪掉了,所以第一次还用政治协商的方式处理,几个机关说好延长一年,一年以后没办法了,只好请大法官说说看,宪法上这个问题怎么解决,大法官就用情事变更的法理,肯定大陆选出的民意代表任期到了可以继续行使职权,这就产生我们后来民主化过程所处理的所谓“万年国会”。整体而言,在最初的30年,大法官的主要功能不在违宪审查,而在统一解释法令和维护政权。

到了后来,随着社会多元化,政治也走向多元化以后,大法官的解释制度也跟着发生功能转变,这当然是一个很长的故事,也许我没有办法很快地整理的很好,一个里程碑的改变,是发生在1980年代初期,大法官通过第177号解释,它最重大的意义,就是让人民声请做成的解释,如果认定法令违宪,声请人的个案就可以得到特别救济,再审或非常上诉。前面已经提到,原来司法院解释宪法只有机关可以声请,人民无权声请,但自1958年以后,人民依法已经有声请解释权,声请案件却不多,原因在于我们的制度要求声请解释的人民,先用尽审判程序,才能就确定裁判适用的法律声请解释有无违宪,裁判既已确定,人民声请解释就算成功对自己也已没有任何实益,比如说大法官认定某一个法律或者行政命令侵害了人民的财产权,即使宣告法律无效,也只发生向后的效果,对声请个案完全没有帮助,等于是为人作嫁,很少人愿意做这样的事情,大家都宁可搭别人的便车。第177号解释所以我们称为里程碑的解释,就在它明确的说法律或者命令若是违反宪法而无效,声请的那个个案可以去声请再审,从那以后,大法官的办公桌,几乎就给人民的声请案淹没了,违宪审查制度才算活了起来,机关因为有其他管道去处理法律解释或宪法争议,声请解释的越来越少,人民的越来越多,宪法的司法化,也就是从这个解释开始。

后来又透过几号重要的解释,增加了声请的途经,包括法官可以在审判案子过程中间,碰到所要适用的法律有是否违宪的疑问,也可以停止审判声请解释。这当然也经过一番不小的争议,就是刚才贺老师提到的美国分散审查的模式,台湾不是没有人做这样的主张。当案子到了法官的手上,为什么他不能审查法律有没有抵触宪法,因为法律也是法律,宪法也是法律,宪法位阶高于法律,就如法律位阶高于命令,则如果法律抵触宪法,为什么还要适用法律呢?一个独立审判的法官当然可以决定排除法律,这就是美国式分散违宪审查的基本思考,在我们的宪法之下好像也有朝这个方向去做的空间,但借鉴德国和奥地利的集中审查模式,倒不是否定法官对任何有效规范的审查权,唯独对国会通过的法律必须不一样,国会通过的法律只能够停止审判,送请宪法法院去集中审查,这是德国和奥地利从国会优位的民主理念推出的结论,认为对于国会所产出的规范不能由普通的,没有特殊民主正当性的法官就这样轻率处理掉,非常典型的大陆法系的思考,也就是重视法律的体系性,如果每一个法院都可以独立的决定一个法律是否适用的话,法律会有相当长一段时间是混乱的,一直到终审法院统一为止。但两种模式的主要差异还是在于法律,不在于其它的法规范。台湾在1990年以后,这样的争议越来越大,大法官在371号解释,时间应该在1994年左右,肯定的说法官如果在个案中形成法律违宪的确信的话,可以停止裁判,声请大法官来审查,大法官说它违宪以后,他就不能在该案件中适用。

所以简单的说,经由大法官自己解释创造出的一些程序,司法违宪审查渐渐就趋于完备,人民变成主要的推动者,而审查的对象则包括法律、命令、判例等,基本上很像德国、奥地利的所谓“宪法诉愿”,但比较像奥地利而不像德国的,是我们没有对单纯裁判的合宪审查,最多只能审查裁判中选出来,有一定拘束力的判例,这样才能维持对抽象规范进行管控的制度精神,而且避免与最高法院、最高行政法院发生冲突,变成实质的“第四审”。德国宪法法院每年收到的案子大概5000件,中间大概百分之九十以上是他们所谓的宪法诉愿,绝大部分又是针对裁判,也就是说人民在终审法院得到了一个对他不利的判决,就以这个判决的内容、实体或程序违反宪法为理由,再一状告到宪法法院,这个程序他们叫做裁判的宪法诉愿,这是非常高度的人权保障方式,但也是一种高度诉讼资源的浪费,因为宪法法院也怕造成第四审的印象,几乎百分之九十五都不会进入实体审查,只要显无胜诉希望就打回票,反而造成人民期待的落空。实际上裁判不是法律,一般终审法院就可以也应该对下级法院裁判的合宪性加以注意,由宪法法院增加这个程序反而是制造问题,所以在德国也一直被检讨。我个人觉得台湾没有必要在这里学德国,只要掌握集中审查模式的精髓就好。不过最近新任的大法官好像不太能守住这一点,对个案救济的兴趣很浓厚,甚至宁可牺牲程序的合法合理性,表面上虽然更像法院,有比较大的个案救济功能,但破坏了大法官与普通法院的基本分工,制度上其实变成选择性的正义,这可能是台湾司法违宪审查目前最大的问题。

另外一个值得一提的是,前面说过大法官不只可以做法律违宪审查,还可以解释宪法疑义。所谓宪法疑义,就可以把非属抽象规范的其它宪政上重大争议,纳入解释,让大法官有机会介入政治,对越来越多元的民主政治,发挥排难解纷,打破僵局的功能,这几年比较著名的案例,就是行政院长在立法院改选后是否应自动总辞,副总统可不可以兼任行政院长,行政院可不可以自己决定停止执行立法院通过的重大预算案等等。透过疑义解释,大法官还取得了对还没有通过的法律案预做审查的机会,假如说立法院通过了行政院提出了法律案,在总统公布以前,行政院如果觉得这个法律案的内容违宪而不能执行,除了请立法院复议,也可以声请大法官解释,这时因为只是草案还没有变成法律,它的内容没有拘束力当然也没有违宪的问题,但大法官把它当成一个抽象的问题而做成宪法疑义的解释,实际上也就发挥了事前审查的相同效果,外国只有法国的宪法委员会是采事前违宪审查,我们的大法官藉疑义解释的程序,等于也建立了事前违宪审查的制度,又是比德国还宽的地方。

总之我们的违宪审查制度基本上定的欧陆式的,集中式的违宪审查,终审法院也有一部分违宪审查职能,但是法律的违宪审查只能由大法官来做,重大宪法争议也只有大法官能介入处理。至于实际的功能如何,倒是见仁见智。我个人认为我们的大法官最大的贡献不在于解决宪法机关之间的争议,宪法机关之间的争议大部分都是高度政治性的。像我刚刚讲的一些实例,大法官的解释常常是模棱两可,说和不说也差不多,因为怕炮火反射到他,所以能够含糊就含糊,故虽不能说全无功能,但功能事实上是有限的,大法官的违宪审查制度是在1980年代才渐渐发挥功能,主要的贡献还是在人权方面,也就是大量的法律命令被大法官以违反人权的理由宣告违宪,我们不能只从案件的量来看,数量固然也已经不少,但更重要的还要看他宣告违宪的理由,这对整个法治的发展影响更大,人权的理念可以说是在这样的一个过程才散播到整个法律秩序中。

比如在宪法没有明文规定之下,大法官创造了所谓比例原则,因此法律虽然是立法院三读通过,如果内容有什么地方违反了比例原则,即人权的牺牲和公益的保护不成比例,还是可以宣告违宪,当大法官一而再、再而三的把这类宪法原则作为审查的基础以后,对各宪法机关的行为,包括行政机关和立法机关都有非常大的矫正作用,这些在我看来是大法官比较大的贡献。我们也可以从社会转型的角度来看,台湾的民主转型,大法官到底有多大贡献,大家的评价不太一样,可以确定的是,大法官绝对不是主要的推动者,推动者应该是反对势力、舆论以及执政党自己的觉悟,这些东西加在一起,但大法官可以说是称职的巩固者,尤其通过人权的解释,间接对于社会走向多元化,维持多元社会的价值,以及巩固民主改革的成果,贡献比较明显。

违宪审查制度当然还有相当多的问题,其中比较大的,还是在于解释的程序和形式太自由,有太多选择和闪躲的空间,对于受理或不受理,解释的范围,乃至解释的效力范围,都不像民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼那样明确,这也是目前修法的重点,以后的解释可能会被改成判决的形式,程序可能也要修改得更严谨。至于大法官和普通法院分工的问题,本来已经渐渐厘清,这几年因为司法院要给自己重新定位,把本来单纯的独立司法行政机关一变而成终审法院,使得司法院和原来三个终审法院,大法官和一百位左右的终审法院法官如何安排,都引起了一连串的制度问题,有点剪不断理还乱的感觉。司法院原来改革的理由只是我们的体制有点特别,谁知道越改反而越奇特,说不上是欧陆模式还是英美模式,审判体系到底是不是要从多元走向一元,违宪审查到底是不是要从集中走向分散,参加改革的人虽有不少是以此为目标,但主持改革的司法院高层却到今天都说不清楚,至于做这么大的体制转换,不仅世界少见,或者应该说还从未一见,究竟要付出多大的成本,会有多大的好处,到今天也没有任何清楚的计算。在我看来,这部分的改革真的已经走到了死胡同,变成为改而改,很少人真的看懂了中间的奥妙,只是在改革的氛围下,谁也不愿意被戴上反改革的大帽子。台湾的违宪审查制度最大的阴影,竟然就是这场不清不楚、充满诡谲的组织改造。

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