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司法改革两岸谈(上)

司法改革两岸谈(上)
苏永钦 贺卫方
 

内容摘要

在过去的二十年间,无论是大陆,还是台湾,司法改革都是社会变革中最为活跃的领域。虽然由于文化的同质性,两岸的改革看起来有着相当的类似,不过,历史过程、制度环境以及发展阶段等方面的差异,也使得两岸面临的问题貌似而神离。台湾政治大学的苏永钦教授和北京大学的贺卫方教授分别是两岸最为活跃的司法改革的倡导者和参与者。在这篇根据现场录音整理出来的对话中,两位学者就司法改革最为关键的三个问题,即司法独立、违宪审查以及法律教育和法律职业,结合两岸的际遇和实践,进行了深入而富于兴味的讨论。对话不仅展现了两岸为建构公正的司法制度所作的努力和取得的成绩,也揭示了各自面临着的具有本地特色的困难和挑战,以及相关经验对于对方的借鉴意义。

主办单位:北京大学法学院、月旦民商法杂志

时间:2004年7月16日

地点:北京大学法学楼5127会议室

对话人:

贺卫方 北京大学法学院教授

苏永钦 政治大学法学院教授

贺卫方:

能够邀请到台湾著名法学家、国立政治大学法学院的苏永钦教授参加——应该说是主导——今天这样一次学术活动,我们感到非常荣幸。我在网上发布的信息,说今天的题目叫“司法改革两岸谈”,由苏老师和我进行一次对话。我们两岸的社会都面临着或者都在进行着一场非常重大的变革,那就是司法改革。在过去的十多年间中国大陆的司法改革也是如火如荼,几乎可以说是最具活力的一个改革领域。我最近这几年对海峡对岸的司法改革也有一些了解,发现两岸在司法改革的进度方面有所差异,有些问题的解决,台湾要先于我们,但是,两岸所面临的困难和障碍,许多却是非常类似或一致的,这种由于文化上同根带来的问题的类似是特别值得我们关注的,同时也意味着两边在相关制度的改革方面相互借鉴的空间是很大的。苏永钦老师是台湾司法改革方面的一个领军人物,当然我觉得不完全是在官方意义上的领军人物,他永远站在一个学者的立场上对于司法改革中的问题,坦率地发表自己的看法,其中一些见解在台湾,甚至在大陆都产生了非常深远的影响。他有好多著作都在我们这个圈子里边流传,像我手边这本《司法改革的再改革》就很有影响,我还根据这个书名写过一篇文章,叫“改革司法改革”。

我们今天想做一个两岸对谈,不是隔岸观火意义上的对谈,讨论两岸司法改革进展的情况如何,互相有怎样的经验和教训可以吸取,主对话者是苏老师和我。但是,今天到会的有来自两岸司法界和法学界的不少高人。例如台湾方面还有研究大陆法的非常重要的专家,王文杰教授,他是台湾的交通大学负责大陆法的研究和教学的一位学者,他也是中国政法大学的法学博士,加上国立政治大学的法学博士。王文杰教授的书房可以说是全台湾岛上大陆法资料最齐全的一个文献中心。在大陆这边,从苏老师左边,有中国律师杂志的刘桂明总编辑,中国律师网的曹斌先生,那边是最高人民法院的蒋惠岭法官,他也是在大陆司法改革方面一位非常重要的参与者,有许多观点在司法界以及学术界都有很大的影响。吴为民先生是中国最高检察院的一位官员,他现在负责有关媒体方面的工作。钱列阳律师是北京非常有影响的律师,代理了一系列重大案件,这几年不少涉及一些著名人物的案件都是他代理的,同时他也是一个学者型的律师。这位是任强先生,是中山大学法学院的副教授,同时也是北大的博士后。李尚公先生,北京尚公律师事务所的主任,也是我的大学老同学,在业界也很有知名度。岳成律师,是岳成律师事务所的律师。另外两位分别是王轶教授和张谷教授,他们两位都是北大法学院的民法专家。另外后面还有中国政法大学的何兵教授,工人日报资深记者吴琰女士,以在名誉权案件中代理被告人著称的蒲志强律师,还有中国社会科学院法学所的张绍彦教授。还有一些朋友,我就不一一介绍了。让我代表北京大学法学院司法研究中心向各位朋友的光临表示感谢!

我们这样一个对话仿佛有一点像华山论剑,但是实际上并没有那么激烈,我首先想请苏老师对于台湾现在司法改革的现状和问题给予一个概要的介绍,然后我们循着开始设定的一个问题表依次讨论。按照提前拟定的问题表,我们将讨论审判独立、违宪审查、法院组织、司法管理、刑事诉讼、法律职业以及法律教育等问题。我们会非常随意,也欢迎大家随时插话,参与讨论,因为这是一个完全自由的论坛。时间有限,估计未必每一个问题都得到深入的讨论,我们也可以遇到什么讨论什么,按照邓小平的话叫摸着石头过河,我们边摸边走,首先请苏老师开始。

苏永钦:

各位在座的教授同仁,大家好,我知道还有几位是最高审级的法官、检察官,以及执业的大律师,还有媒体界的朋友们,和北大的同学,很高兴,中间有几位是老朋友再见面,还有新朋友,有机会大家一起来讨论共同关心的问题。这个活动的缘起,要感谢王文杰教授,他说不妨借旅游的机会,安排这样一场比较随性的对话,轻松而不失严肃。所以在我这次旅游中,今天可以说是最严肃的一刻,却也是我最期待的一个半天,原谅我没有做特别的准备,好在看到这么多真正的专家,如果真的去做书面的、系统的准备,可能反而隔了一层,所以我很赞成刚才贺老师说的,用比较自由的方式来进行讨论,贺老师点什么,我就谈什么,希望待会有较多的时间和大家交换意见。

我记得早年读过一本Friedman和Macaulay合编的《法律与行为科学》,对里面搜集有关人类法律发展的论文印象特别深刻,因为好几篇都有一个共同的发现,就是当人类社会的法律制度成直线进化到一定阶段以后,大约就是韦伯说的“理性”阶段,法律交到一批专业者的手上操作,法官、检察官、律师、警察等等的角色分工也都完备了以后,会开始出现某种循环——专业和非专业,形式和实质的循环,对于两岸司法的发展,有时候我就有这种感觉,我们都需要改革,但改革的方向在好些地方好像刚好反过来。贺老师的大作我是一定要拜读的,里面就提到了一些东西,让我觉得非常有意思,比方有一篇文章提到“法言法语”,和我在台湾鼓吹的少一点法言法语,某种程度正好对立,我们那里专业化已经有点过度,到了有时会脱离社会的地步,但这里好像就迫切需要建立更多的形式主义,更多的格式化表达,也就是专业化,以这个例子来看,我想两岸进行这一类的对话的确非常有意思,我们可以彼此看到自己的过去跟未来。

我们还是有非常多的共通点,比如说我们现在所建构的司法制度,整体而言跟我们老祖宗传下来的社会治理或者文化观念是有很大距离的,因此在接受外来观念和制度时,虽然时间可能有先后,还是会碰到相当共同的问题。怎样让这套建立在专业分工和形式理性的司法制度,在这个浸润于儒家意理的古老社会生根,我们必然有很多共同的难题要克服。当然,历史的因素也使两岸取得了相当不同的发展,比方最近我读到一些,包括贺老师和其他此地方家的文章,知道依法治国已经入宪,成为宪法上的基本原则,但至少就某些面向仍然不是那么理所当然。而对于司法独立作为一个原则,甚至到今天也还不是那么确定,无论如何还没有成为一个宪法原则。但这些基本的东西,对台湾来讲反而从来就是无可争辩的,没有任何替代的意识形态或制度被严肃的讨论,台湾的问题更多的是怎么样去落实这些原则,所谓民主化的过程,其实只是把宪法写的变成宪政做的,如此而已。就这样的大前提问题,当然两岸还是存在本质的差异。不过贺老师同我大概都有一点对司法改革的狂热,有点臭味相投,在台湾有的时候我会感觉像我们那儿讲的“狗吠火车”,所以今天贺老师竟能招来这么多人参加,我觉得特别高兴和光荣。

贺卫方:

谢谢苏老师!如果说台湾有时候是“狗吠火车”的话,我们这儿经常用的说法叫作“螳臂挡车”。有许多问题对我们来说还是面临挺大的困难,比如说我们要讨论的第一个问题,就是司法独立,或者是审判独立,我注意到文杰传来的提纲前边用的是“审判独立”,我也注意到您的文章也经常用“审判独立”这个字眼,但是更宽泛的司法独立是作为一个原则,一种体制,具有深刻的制度意义。在我们这边,不说“司法独立”,而是用“审判独立”,其实是有深意的。现行宪法第一百二十三条规定人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体以及个人的干预。与此同时,对于检察院,也有一条类似的规定。这种将法院和检察院合称为司法机关的做法实际上揭示了中国法院独特的地位。在某些西方国家说司法权就是指法院的权力,说司法独立就是法官的独立,我们的情况就不那么单纯。另外一个因素是我们的历史,在相当长的时间里,司法独立这个词听起来有点让人怕怕的,因为一九五七年的“反右运动”使得司法独立这个词一直具有一种政治上的负面色彩,通常有些人马上就会提出质疑:你们要跟谁独立,难道要独立于党的领导吗?这样的问题很快就会提出来。

所以我觉得刚才苏老师提到这样一个概念非常重要,就是说历史的演进不同,所以我们面临许许多多的问题其实是有差别的,正像我看您的《司法改革的再改革》里边对于专业主义视角下如何去揭示司法改革所面临问题的时候,您更多地站在一个社会科学的角度作出分析,比如说您愿意揭示民众对于司法的评价,不仅仅是从供给方面来判断问题,更重要是从需求方,从司法改革的到底给人民带来了什么,人民的态度、人民的感受,来分析司法制度和司法改革。我看里边有一些数据很有意思,比如说,败诉的当事人如何评价司法,当然不少负面的评价。一些人想当然地以为,诉讼嘛,总是有胜有败,败诉的当事人当然不会对于司法有好的评价。可是,苏老师的调查表明,胜诉的当事人也不认为司法更公正,评价也非常低。您也批评了判决文书那样一种过分神秘主义的问题,充斥着法言法语的判决书让老百姓一头雾水。因为我个人这些年来一直在倡导一种专业化的司法制度,所以我读您著作的时候自己多多少少有点芒刺在背的感觉,总觉得苏老师就在我的旁边,正在批评我所追求的这样一个方向。现在让我们回到第一个问题,那就是,司法独立在台湾的相关法律中的演变情况,这个原则在台湾的建构过程中间曾经遭遇过哪些困难,在今天我们是否可以说台湾的司法独立已经能够成为一个不仅仅是在法律文本上确立的原则,而是在现实生活中间,在解决纠纷的具体过程中间是已经实现了的一个目标。

苏永钦:

我想我就先谈司法独立。审判独立和司法独立作为不同的提法,在台湾也有过,特别是早期负责司法行政的人,喜欢强调审判独立是一回事儿,司法则不一定要独立,民主国家里头有司法和审判一样独立的,但司法部门不独立存在的确实更普遍,英文文献中也有人区分为“决定独立”(decisional independence)和“制度独立”(institutional independence),我们的宪法直接规定的虽然只有审判独立,但司法又单独辟一章,司法院独立设置,不在行政院或总统之下,和这些机关平行,因此若说司法独立,也不能说没有根据。不过正因为没有明确的规定司法独立,制度上还是经历了一些转折。

“行宪”以后,我们大部分的法官和检察官,也就是除了最高法院和只有一个审级的行政法院、公务员惩戒委员会以外,高等以下法院都归行政院底下的司法行政部管辖,司法院虽然独立,但只管两个终审法院,并由大法官行使解释权。这样的体制符不符合宪法的精神,难免会有争议,到了1960年终于变成宪法上的争议,结果大法官做了第86号解释,里面讲的很清楚,高等以下的法院也应该隶属司法院,显然大法官相信宪法不仅要求审判独立,而且司法也要独立,可惜这个解释没有得到政治部门的正面响应,行政院不提案修改司法院组织法和法院组织法,立法院也不主动修改,司法院在当时没有什么权威,可以说一点办法也没有,一直到二十年以后台湾的社会运动兴起,很多制度受到检讨,才挑了这个政治上比较不那么敏感的老问题,依照第86号解释大幅改变了司法体制,所以一直到了进入1980年代,全部法院和法官才回归司法院,真正有了司法独立。司法院的院长、副院长和大法官都是由总统提名,早期是经由监察院同意,后改为国民大会同意,现在又改成立法院同意,总之,它同行政部门在人事上已经完全分开。

司法独立的另一个问题是预算,台湾在这方面有一个先天上的优势,就是地方不大。就我了解连美国的法院也有预算的问题,它的地方法院相当多都是依赖地方的预算,没有全国的预算来支撑整个司法体系,但按照我们的宪法,到相关的各种法律,法院同地方政府都是没有关系的,它的预算来自于国家,预算唯一的威胁就是行政部门,因为国家预算不可能由每一个机关自己提,必须由一个机关统一岁出岁入,提出总预算,在台湾就是行政院,可是司法要想有所作为,比如要增加法官的人数,法庭的装备,或者是要增加电子化的速度,每一毛钱他都要经过行政院那一关,行政院过了,当然还有立法院做最后的审查,要过这两关。在过去十年的司法改革,预算独立部分,就在司法院巧妙的运用各种政治力的矛盾之下,居然通过了修宪,规定司法院提出的概算,行政院不可以删减,只能加注意见,因此若说台湾在司法独立方面,已经超过大部分的国家,应该都不为过。

审判独立的问题比较复杂,首先是对谁独立,法官是“依据法律”独立审判,所以对同样适用法律的人无独立问题,比如在合议庭里法官不能对他的庭长,对他的同僚主张独立,他们必须通过评议,如果有不同意见只有采多数决。独立的对象是同这个审判无关的人,不管有没有法官的身分,审判内容一旦被这些未参加审理的人过问,裁判就是被干预的,而不是独立的。这样的干预最常见的是来自于司法行政,但也可能来自于政治部门,来自于政党或国会,甚至来自于舆论。所以审判独立的威胁在台湾一直到今天都不能说没有,只是方式、程度不同而已。早期的时候,干预可以说是制度化的存在,当时可以给它一个合理的原因,就是独任法官的专业能力和社会历练不够,所以他在做判断的时候需要院长、庭长,或其它行政上的主管,在他判决宣告之前,先做一番审阅,盖了章才可以送出去,我们那里管这个叫送阅,毫无疑问这是制度化干预的一个管道。因为当院长可以这样做的时候,院长、庭长的升迁操之于当时的司法行政部部长,而司法行政部的部长可能是政党党员,而且一定是行政院的成员,难免会有政策的考虑,甚至政党利益的考虑,那就可以通过对于院长人事的影响力,间接的影响个案。

贺卫方:

我想插一句,苏老师,这个送阅制度,好像一直到八十年代的时候才废止掉,我有一个疑问,当时或者是院长,或者是庭长,他们都是现任的法官吗,还是像我们这里的情况,有一些院长,实际上他们并没有专业历练,但是他们也可以做法院的院长。

苏永钦:

在我们那里,法院主管一定是法官,但他们的升迁过去是由司法行政部部长一个人决定,因此尽管送阅的管控制度有一定的理由,干预之门也因此大开。到了后来法官的办案能力普遍提高,审判体系也建制了多种方法,来回应社会的疑难杂症,这种管控的合理性就越来越低。所谓的干预,其实不一定是政治干预,因为毕竟政治案件不会很多,但是诉讼常常会涉及社会上的各种利益,在台湾社会经济发展到一定程度,利益的纠葛自然变得很复杂,比如我们有一些立法委员、省市议员,和地方上各式各样的利益结合在一起,碰到诉讼案件要关说,就会跟行政部门做利益交换,这时送阅制度就是现成的管道,因此审判独立的改革,首先就要改掉裁判书的事前送阅。起初是变成事后送阅,到后来已完全废除。

这是审判独立比较大的威胁,但来自司法行政的威胁绝对不只是个案,其它比较迂回的,还有法官的迁调,在我们那里不只有往上级法院调的问题,特别是早期大家都喜欢往台北跑,小孩儿读书方便,家人工作发展条件也好,僧多粥少之下,这些人事决定也自然形成干预的诱因。因为评量的基础不外乎办案成绩的考核和一般考绩,多半还是操之于院长。所以后来司法改革的另一个方向,就是建立更透明、更多法官参与的人事审议制度,在司法院所属的各级法院,和行政院法务部所属的检察体系,都成立了人事审议委员会,让法官、检察官互选的代表占了大约一半,使得大部分人事的调动,包括首长、法官、检察官,都要根据一些比较客观的评量资料,刚刚讲的干预管道也就大致堵塞了。

至于政党的干预,在政治民主化、多元化以后,基本上已经变得越来越不划算,就是如果政党要有效影响司法,必须事前在政治体系的所有环节都去布建,在从前政治一元化的情况下,或许还可以做得到,因为只有一个政党控制了整个政府体系,即使法院再坚持独立审判,法官受到再多的身分保障,但跑得了和尚跑不了庙,法院终究在什么地方会受到政治的牵制,所以政党会购买正义,司法也会卖。可是在政治力量多元化以后,整个情势就有了基本的转变,第一,政党有可能选输而失掉主要的政治权力,第二,大概没有一个政党能控制政治体系的所有环节,这时候政党会发现他要去投资司法体系是不划算的,法院也开始不太买帐,总之,基于政治目的建立对司法的干预管道,是需要长期投资,长期影响的。一个美国学者Mark Ramseyer就以对日本司法的长期观察,来印证这个理论,日本事实上是到了自民党一党优势终结以后,政府对司法的干预才彻底排除,虽然二战后建立的审判独立和司法部门独立(即以最高裁判所为最高司法机关),在制度上已经很完整。同样的情形也可以印证于台湾的司法。国会全面改选以后,尤其是政党轮替以后,政党对司法的干预,已经大大的减弱。任何个案干预都要冒相当高的风险。

现在对审判独立最大的考验,反而是舆论的干预。这需要承审法官自己自觉的去抗拒,有的时候非常困难,特别是社会在转型的时候,社会运动高涨,很多法律已经落伍,但法官仍然要执行落伍的法律,如果法官都跟着社会的脚步走,往往变成选择性的曲解法律,长期来看当然会挫伤法律的公信力,应该不是我们所乐见,可是一旦他坚持执行落伍的法律,又会受到强大舆论的责难。所以在社会转型的时候,舆论的干预对法官构成特别大的挑战,有时候要法官完全不迎合多数人的胃口,还真不容易。德国在20世纪初期就是这样的一个情况,当时就兴起了所谓自由法的运动,台湾在1980年代也碰到这样的场景,还好已经渐渐过去。

在台湾司法改革的议题很多,司法独立这个最大的问题应该说基本上已经解决,剩下个案的不独立,已经不是制度问题。但如果把刑事司法体系的检察官也放进来看,则最近基层检察官又提出了一个新的独立问题。简单说,就是检察行政是不是也要从一般行政中独立出来。前面已经提到,在1980年之前,高等以下法院的法官和配置在法院的检察官,虽然在诉讼程序上的功能完全分离,甚至是对立的,但行政上都由行政院的司法行政部管辖,一如多数大陆法系国家的情形,1980年的体制改革,把高等以下法院的法官改由司法院来管,却把配置法院的检察官留给行政院管,行政院不再设司法行政部,改设法务部,其检察司主管检察业务,检察官依刑事诉讼法采检察一体原则,只有外部独立,内部则为上令下从,一体办案,因此检察体系本身有个最高首长,叫做检察总长,检察总长由总统任命,行政上则受法务部长节制。总之,检察官依大法官解释虽为广义的司法官,也受到高度的身分和职务独立保障,但行政上在1980年以后却和法官分道扬镳。

检察官的角色定位在大陆法国家始终有一些不确定,但大体上都同法官差不太多,大法官的相关解释对检察官的保障也还算有利,但在司法改革过程中一直存在两股力量,一股力量是要把它弄成像美国的检察官一样,推到纯粹的行政机关,另一股力量则要把它更推向独立、中立的司法部门,远离政治部门。最近基层检察官的串连运动,就属于后者。主要是有感于这几年碰到一些重大的案件,特别是有政治性争议的时候,不论他们怎样努力,在一般民众看来,总是瓜田李下,起诉会挨骂,不起诉也会挨骂,案子办得慢会被怀疑,办得快也有人说话。原因就在最高检察首长是总统任命,检察官又被法务部考核,所有检察资源都掌握在法务部的手上,而法务部长又是内阁成员,有浓厚的政党色彩。这样的组织牵连,使检察官怎么说都说不清楚,产生强烈的挫折感。所以最近基层检察官在原来的改革组织之外又成立的新组织,以注入新的动力,主要目标就是把检察行政从一般行政部门独立出来。其实把整个检察体系搬到司法院,也未违反宪法与大法官的解释,但事涉两院权限,显然不容易,因此他们希望,即使留在行政院,至少也要从法务部搬出来,所有检察相关行政改由检察总长主管,而检察总长则由总统提名,经立法院同意,强化其民意基础而能独立于法务部,至于前面提到的人事审议委员会,当然也就改设在总长之下。这个新的体制改革有多少希望,还很难讲,即使对以改革自诩的民进党政府而言,有检察体系这样好用的一股力量,要他就这样放弃,好像还是很难,所以这个改革的命运还不确定,但已经有立法委员提的三个法院组织法修正案在立法院里面,修正的重点就在法院体系的调整,刚刚讲的那两点是最重要的部分。所以我们大体上回顾过去十五年,台湾的司法独立和审判独立,乃至检察独立,可说是解决了一些问题,又会有新的出现。

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